Uluslararası hukuk, köklerini 19. yüzyıl Avrupa’sındaki güç dengesi sisteminden alır. Dönemin güçlü devletlerinin Avrupa’da bir düzen ve istikrar yaratılması amacıyla geliştirdikleri uluslararası işbirliği anlayışından doğan uluslararası hukuk, özü bakımından devletlerin karşılıklı ilişkilerini düzenlemeyi esas edinmiş ve güç dengelerinin oluşturduğu status quo’nun korunması amacıyla geliştirilmiştir. Söz konusu durum, kendisini I. Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkan yeni güç dengelerinde de göstermiş ve Milletler Cemiyeti, uluslararası hukukun referansı haline gelmiştir. Savaş, barış, çatışma, ekonomik işbirliği, mali işbirliği ya da kitle imha silahları gibi temalar çerçevesinde gelişen uluslararası hukukun öznesi devlet olarak kabul edilmiştir. II. Dünya Savaşı’na kadarki dönemde uluslararası hukuk, kurallara uymayan devletlerin ne türden bir cezai müeyyideye tabii tutulacaklarını da düzenlememiştir.

II. Dünya Savaşı sonrası oluşan güç dengesi sistemi ise, Birleşmiş Milletler Örgütü içinde düzenlenmiş ve bu dönemde bazı yenilikler getirilmiştir. Bunlardan birincisi, doğrudan kurallara uymayan ülkeler olduğunda alınacak önlemlerin saptanmasıdır. Söz konusu uygulama, BM Güvenlik Konseyi ile ifade bulmuş ve bu kuruluşun beş daimi üyesine de veto hakkı tanınarak sistemin temel güçlerine status quo’nun korunmasında bekçilik görevi verilmiştir. Yaptırımların en üst aşaması olan askeri yaptırım ise, sadece çatışmaların durdurulması konusunda pasif görevler alacak BM askerlerinin görevlendirilmesi biçimindedir. Her bir olay için katılma arzusu bulunan devletlerin ortak birliğe asker göndermesi ile oluşan müdahale güçleri vardır ve bu yine klasik devletler arası ilişkileri esas alan yaklaşımdan uzaklaşılmadığının göstergesidir. Yaptırım kararı alabilmek için gerekli olan, birbirine rakip olabilecek beş devletin ortaklaşa olumlu karar vermesi şartı, zaten çok az olaya müdahale edilebilir bir mekanizma yaratmıştır.

BM sisteminin getirdiği ikinci boyut, birey haklarının uluslararası hukuk kapsamına girmesi ile ilgilidir. Bununla birlikte, iki kutuplu sistem değişinceye kadar, genel olarak bu konudaki ihlallerin sorumluluğu ilgili devletlere bırakılmış, bir ülke halkının mağduriyetinden o ülkenin yönetimi sorumlu olarak görülmüştür. Ayrıca, Avrupa’da gelişen uluslararası insancıl hukuk, kişi haklarına yönelik bir evrim başlatmış, içinden de Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni çıkaracak bir sürecin yaşanmasına yol açmıştır. Bununla birlikte, Avrupa hukuku Avrupalıları ilgilendirdiğinden tüm uluslararası alanı kapsamamaktadır.

90’lı yıllardan sonra ise ortaya çok temel üç sorun çıkmıştır. Öncelikle, küresel sistem değişmiş, ancak bir önceki sistemin uluslararası hukuku uygulanmaya devam etmiştir. Yani, hukukun öznesi devlet ve devletler arası kuruluşlardır ve kurallar güç dengesine göre çalışır. İkincisi, sistemdeki güçlü oyuncular değişmiş ve çeşitlenmiş, ancak bunlar BM Güvenlik Konseyi içinde temsil edilmemişlerdir. Üçüncüsü ise, çatışma ve anlaşmazlıkların konusu ve tarafları farklılaşmış ve uluslararası hukukta karşılığı bulunamamıştır. Dolayısıyla, uluslararası hukukta yeni dönemin sorunlarına ilişkin yapılan değişiklik ve gelişmeler, eski sistemin uygulama ve teamülleriyle çelişir olmuştur.

Eski sistemin kurallarının günümüz şartlarında yeterli olmadığı gerekçesiyle uluslararası hukukun ihlali mümkün olmakta, yeni sisteme uygun uluslararası hukuk düzenlemeleri de eski sistemin oyuncuları tarafından engellenmeye devam etmektedir. Bu durum, sistemde güçlü devletlerin davranışlarını kolaylaştırabilecek boşluk alanları yaratırken, karar alıcıların insani suçlar işlemesini zorlaştıran bir zemin yaratmıştır.

Bu konuda verilebilecek ilk örnek, Balkanlar’da ortaya çıkan gelişmeler sonrasında yapılan müdahaleye ilişkindir. Bölgeye, özellikle de Kosova’ya yapılan NATO müdahalesi, önce bombalama, ardından BM’den karar çıkmasını sağlama biçiminde olmuştur. Ayrıca, bombalama yönteminin insancıl müdahale kapsamına girip girmediği tartışılmış olsa da, sonuçta yapılana uygun bir karar çıkması mümkün olmuştur. Uluslararası Ceza Mahkemesi, bölgedeki katliamlara neden olanların yargılanma sisteminin kapısını açarken, mevzuat ancak bu mahkemenin kurucu belgesine taraf olanları yargılama ile sınırlı kalmış, dolayısıyla örneğin G. W. Bush’un yargılanma ihtimalini ortadan kaldırmış, Saddam’ın da Irak’taki otoritelerin ellerine bırakılması sağlanabilmiştir. İkinci örnek, Afganistan müdahalesi ile verilebilir. ABD ve müttefiklerinin Afganistan müdahalesi, BM’nin meşru müdafaa konusuna girmekle birlikte, uluslararası terörizmle savaşı konu edinen mevzuatta karşılığını bulamamaktadır. 11 Eylül olaylarının sorumlusunun Afganistan yönetimi olduğu konusundaki emin olma süreci oldukça kısa sürmüş, buna rağmen eminmiş gibi bir müdahale yapılmış, ardından mesele terörizmle savaş kapsamına alınmıştır. Bir diğer ve çok tartışılan konu, Guantanamo’da tutulanların niteliği ve orada tutulma gerekçesiyle ilgilidir. Bu konuda hiç bir uluslararası kural bulunmamaktadır, ABD’nin de bu türden bir uygulamaya hakkı olduğunu gösteren bir belge mevcut değildir. Dolayısıyla Guantanamo, hem hukuka uymama hem de uluslararası hukukun alanı dışında bir duruma karşılık gelmektedir. Öte yandan, burada tutulan kişilere yönelik muamele ve bu kişilerin Guantanamo’da tutulma gerekçeleri, aslında doğrudan insanlığa karşı suça girmektedir. Irak ise, başlı başına uluslararası hukukun ihlaline uygun bir örnektir.

BM düzenine göre nükleer silah bulundurma hakkı, Güvenlik Konseyi’nin beş daimi üyesindedir. Bugün bu sayı ciddi biçimde artmış olsa da, ABD önce Irak’ınkinin kural dışılığını gündeme getirmiş ve Irak, kitle imha silahları bulundurmakla suçlanmıştır. Uluslararası hukukun tüm yaptırım ve işbirliği aşamaları Irak’ın bu konuda suçunu tespit etmeyecek biçimde gelişse de, ABD bir koalisyon kurarak Irak’a müdahale etmiştir. Dolayısıyla sürecin tüm aşamaları, tam da uluslararası hukukun devletler nezdinde ihlaline karşılık gelir. Müdahale sonrasındaki post-modern işgal biçimi ise, doğrudan insancıl hukukun ihlalidir. Ayrıca, ‘terörizmle savaş’ adı altında sürdürülen bazı uluslararası faaliyetler de -hava sahalarının kullanımı, kişilerin haberleşme, ulaşım ve ekonomik faaliyetlerinin izlenmesi gibi- insan hakları hukukunun delinmesi anlamına gelir.

Sonuçta uluslararası hukuk ihlallerinin nedenlerinden birisi, ihlal edenlere karşı yaptırım mekanizmasının işlememesi gibi klasik durumun devam etmesidir. İkincisi ise, zaten eldeki yapı ve mekanizmaların var olan koşulları düzenlemeye yetmemesidir. Kısaca, eldeki uluslararası hukuk delinerek gayri hukuki durumlar ortaya çıkmakta, bunlara karşı bir yaptırım mekanizması geliştirilmemektedir. Çünkü uluslararası sistem uluslararası hukuktan hızlı değişmekte ve hukuk bunun gerisinde kalmakta, kısmen hakların kazanımında yol alınırken hak ihlalleri konusu geride kalmaktadır.